David Dinis(2)
A. Âmbito da abordagem
Recentemente publiquei um texto que versou sobre os direitos adquiridos – intitulado Os direitos adquiridos e a (dis)função sindicaldos tempos modernos –, no qual relacionei o assunto das indemnizações por despedimento com a implícita perspetiva sindical no que se refere aos direitos dos trabalhadores. Relativamente ao mesmo assunto, trouxe à colação, ainda que de forma ligeira, o entendimento dos constitucionalistas acerca dos direitos adquiridos. Agora irei abordar este tipo de direitos procurando fazer uma introspeção ao raciocínio dos constitucionalistas, com o objetivo de concluir que, contrastando com a ideia de alguns cidadãos, a opinião deles talvez não provenha de formulações subjetivas nem de juízos valorativos orientados por critérios políticos, mas antes de pressupostos a precisar de revisão.
Os direitos
adquiridos constituem uma espécie atualizada, com as devidas adaptações, do conto
A Palavra Mágica, escrito por
Vergílio Ferreira, em que quase todos utilizavam incorretamente a palavra inoque – ou noque, para os mais preguiçosos na
dicção. Constituía uma palavra mal‑afamada, associada a múltiplos sentidos
negativos que a ignorância brotava. O esclarecimento somente foi superior mas
não definitivamente obtido quando as desavenças causadas pelo uso e abuso
ofensivo do vocábulo acabaram na barra do tribunal, onde os juízes desvendaram
que na génese da discórdia estava – passo a redundância – o
inofensivo significado da palavra inócuo.
Contudo, ao
invés do conto, no qual os juízes desbloquearam o mistério do (i)noque, no caso dos direitos
adquiridos parece que nem mesmo os profissionais da justiça dispõem de engenho
para descobrir a ponta do ensarilhado novelo – às vezes, pelo
contrário, fica‑se com a ideia que até acrescentam nós, como se os atuais
fossem insuficientes. Creio que essa descoberta da ponta do novelo não seja
possível com o recurso à lógica ou à metafísica, restando portanto acreditar que
apenas será alcançada mediante soluções divinas, mágicas ou, em última
instância, cartomantes que levem aqueles doutos profissionais a mudar de
posição.
Na próxima
secção relaciona‑se a atribuição das subvenções vitalícias com o reconhecimento
dos direitos adquiridos. De facto, para realizar o exercício introspetivo
avançado na parte final do primeiro parágrafo, nada melhor do que utilizar uma matéria – as
subvenções mensais vitalícias – para tentar mostrar que existirão
juízes do Tribunal Constitucional que, apesar de poderem estar expostos a uma
situação de conflito de interesses, têm atuado de forma isenta e coerente,
afastando portanto qualquer dúvida quanto aos critérios que orientam os seus
pareceres vinculativos – escrevi «poderem estar expostos», na
eventualidade de haver juízes desse tribunal na vida ativa que venham a
usufruir de subvenções vitalícias.
Posteriormente
enquadrar‑se‑ão tais subvenções e demais exemplos tanto no que concebo ser o
entendimento dos constitucionalistas em relação aos direitos adquiridos, como
no meu próprio entendimento. Admito que, nalgumas ocasiões, os pareceres dos
constitucionalistas, incluindo os dos juízes do Tribunal Constitucional,
assentam em premissas incorretas. Noutras, julgo que, não estando
interiorizados determinados conceitos fundamentais referentes à racionalidade
económica, as suas decisões são distorcidas, por mais digna e esforçada que
seja a suprema vontade de alcançarem a justiça.
Apresentados
e explicados os exemplos, abordarei depois os dois princípios que constituem os
alicerces dos direitos adquiridos em Portugal – os princípios da não
retroatividade e da confiança. Terminarei com algumas reflexões adicionais
acutilantes sobre os direitos adquiridos, tentando justificar como os contrastes
e a injustiça entre os portugueses têm sido fomentados pelas interpretações que
os constitucionalistas têm formulado e pelas posições que outros atores têm
defendido.
B. Subvenções mensais vitalícias
Antes de mais, cumpre‑me sublinhar que sou dos poucos a considerar que os políticos devem ser bem remunerados, visto serem os representantes da Nação e por estarem permanentemente expostos à mesquinha inveja e à vil devassa da sua vida privada. Não pretendo com isto defender a ideia de que são mal remunerados. Hoje e no passado, uns auferem e auferiram muito acima quer da competência, responsabilidade e idoneidade demonstradas, quer da utilidade prestada ao povo, enquanto com outros passa‑se o oposto.
As subvenções
mensais vitalícias – vulgarmente designadas por pensões dos
políticos –resultam(avam) de uma lei aprovada no mês do 11.º aniversário da
Revolução dos Cravos, abrangendo não só os membros do Governo e os deputados à
Assembleia da República – os políticos puros –, como igualmente
os juízes do Tribunal Constitucional não qualificados como magistrados de
carreira – os políticos juízes. Dez anos mais tarde, em 1995, a
recompensa atribuída aos políticos e aos juízes do Tribunal Constitucional foi
extensível ao governador e aos secretários adjuntos de Macau(3).
Também aqui
não ouso cair na acusação fácil de arrasar o objetivo da criação das subvenções
concedidas aos titulares de cargos políticos. Reconheço que a visão romântica
do serviço voluntário prestado à Nação, posta em prática egregiamente pelo
honroso jurista e político Manuel Fernandes Tomás até às suas últimas gotas de
energia e amor pátrio, é dificilmente compaginável com os tempos modernos.
Apenas num cenário imaginário de refundação do nosso sistema social e político
se admitiria o aparecimento desse género de voluntariado(4).
Com a lei
inicial de 1985, para ter direito à subvenção seriam precisos tão‑somente oito
anos de serviço político, consecutivos ou interpolados, prestados após 25 de
abril de 1974. Dez anos volvidos, o tempo necessário passou de oito para 12
anos. Em 2005 revogou‑se definitivamente a lei das subvenções vitalícias,
embora tenha sido fixado um período transitório até 2009, ano do fim da
legislatura, para salvaguardar os direitos de um conjunto de
deputados – ou seja, continuaram a ser elegíveis os anos de serviço
desempenhados pelos mencionados políticos puros e políticos juízes, desde que
nesse ano de 2009 eles tivessem exercido funções durante 12 anos completos(5).
Devo todavia
pronunciar‑me em relação às subvenções vitalícias no âmbito dos direitos
adquiridos. Não existe explicação lógica para que alguns estejam a receber
subvenções pelo exercício de cargos políticos durante oito anos, tendo para
outros sido exigidos 12 anos, enquanto para os restantes não foi nem será
reconhecida semelhante benesse pelo desempenho de funções análogas. A
assimetria resultante da aplicação dos direitos adquiridos ao caso em apreço
torna‑se mais caricata porque os políticos – puros e
juízes – ainda não reformados ou aposentados – que em 2009
haviam cumprido o prazo elegível de 12 anos – têm o direito de vir a
solicitar as subvenções vitalícias. Por outras palavras: para alguns políticos
que estão no ativo prevalecem umas regras e para outros, também no ativo, existem
regras totalmente diferentes. Não é lógico; mas certamente é constitucional(6).
Para os
magnos protetores da nossa Constituição, admito que será inconstitucional a
medida de reduzir significativamente o valor das subvenções mensais, porquanto
desonrará os direitos adquiridos das pessoas que as recebem ou que já
adquiriram o direito às mesmas. Não foi no entanto inconstitucional que, com o
Orçamento do Estado de 2011, continuasse a ser possível a acumulação de
subvenções com salários do setor privado e ficasse vedada a acumulação tratando‑se
de vencimentos do setor público. Não me atrevo a pensar que a identificação dos
direitos adquiridos esteja sujeita a regras opacas ou aleatórias; assumo antes
que os critérios empregues são de impercetível alcance para os cidadãos. Em
democracia convém que as regras sejam entendíveis pela maioria das pessoas;
senão coloca‑se a vontade justificável de querer saber de que estirpe de regime
democrático se está em presença.
Ainda, e relativamente
ao facto de a lei das subvenções vitalícias ter incluído, para além dos
políticos propriamente ditos, (apenas) os juízes do Tribunal Constitucional não
qualificados como magistrados de carreira, cumpre informar que os restantes
juízes desse tribunal têm um estatuto autónomo. Com a Lei nº 85/89, de 7
de setembro, foi aditado à lei orgânica do tribunal – a original Lei
nº 28/82, de 15 de setembro – o regime de previdência e
aposentação dos juízes do Tribunal Constitucional – artigo 23º‑A –,
segundo o qual se dispõe que estes podem requerer a aposentação voluntária, sem
necessidade de apresentação a junta médica, após 12 anos de serviço (i.e., exercício das funções de juiz do
Tribunal Constitucional), independentemente da idade, ou após 10 anos de
serviço, se tiverem pelo menos 40 anos de idade. Os partidos políticos
hegemónicos da lusa democracia disporão da inequívoca explicação para a
existência desse estranho e dogmático regime. Afastando a ideia de ser irónico,
penso tratar‑se de uma das raras áreas onde terá sido celebrado tacitamente um
pacto de regime entre os mencionados partidos. É uma das ocasiões em que o
melhor e mais audível comentário se resume simplesmente a não comentar.
C. Perspetiva dos constitucionalistas
C.1. Escala de direitos adquiridos
Em Portugal legisla‑se sobre quase tudo – independentemente da melhor ou pior qualidade da legislação, e da maior ou menor aplicação eficaz das leis por parte dos tribunais. Contudo, nunca se legislou o bom senso; talvez por ser impossível, por consistir numa avaliação intuitiva (mas não inata) de distinguir o bem do mal. O bom senso reside na faculdade de conseguir alcançar o equilíbrio, usando a simples técnica de separar o trigo do joio para encontrar soluções adequadas tendo em conta o enquadramento específico de cada situação e as condições e restrições dos problemas. Várias opiniões de constitucionalistas acerca dos direitos adquiridos têm estado pejadas de falta de senso.
Para agravar,
até há pouco tempo era prática corrente no nosso País a ausência de credíveis
estudos de custo‑benefício previamente à tomada de decisões. Os resultados
estão tristemente à vista e não dignificam a nossa democracia. Devido a
decisões políticas financeiramente penosas, os mais novos estão a herdar
dívidas e os vindouros serão presenteados com fome de esperança. Quando se
debate o tema dos direitos adquiridos é conveniente ter consciência destas
questões. Sou incapaz de descortinar se a fonte de alguns problemas reside mais
em quem produz as leis ou em quem as aplica. Talvez a culpa esteja irmãmente
distribuída.
A cartilha de
conceitos e regras usada pelos constitucionalistas está ultrapassada. Vários
dos direitos que por eles são qualificados como adquiridos assentam em
compromissos insustentáveis para o Estado. O caso do nosso sistema de pensões – desenvolvido
adiante – é paradigmático do quão desastroso tem sido o respetivo
financiamento. Apenas é possível assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial
desse sistema em duas situações extremas: aumento exponencial da população
empregada, de maneira a que as contribuições para a segurança social financiem
as pensões em pagamento – para além de irrealista, seria uma solução
paliativa, pois o sistema produtivo nacional não conseguiria absorver
infinitamente volumes crescentes de mão de obra –; ou acréscimo
significativo das taxas contributivas para a segurança social por parte dos
empregados e dos empregadores – seria uma solução inviável, dado que
corresponderia ceteris paribus a um
decréscimo draconiano do rendimento disponível dos trabalhadores.
Comprova‑se
assim que o acordo geracional em que se baseia o sistema de pensões português é
duplamente injusto. Injusto para o Estado, por ter criado um modelo de
repartição que, logo à nascença, estava assente em premissas insustentáveis a
longo prazo; e para os cidadãos mais novos, por estarem a descontar para um
regime de segurança social assumindo a validade da hipótese da transitividade (i.e., no princípio de que hoje eles
financiam as pensões dos mais velhos, e quando se reformarem verão as suas
pensões serem financiadas por futuros ativos), quando na verdade sabem que a
solidariedade geracional é uma miragem leonina e jamais se repetirá.
No quadro
seguinte procuro sintetizar objetivamente a viagem feita à perspetiva dos
constitucionalistas, incluindo à dos juízes do Tribunal Constitucional,
socorrendo‑me para isso de vários exemplos. A terminologia adotada em relação
aos direitos adquiridos que nele consta tem como único fim facilitar a
comparação de pontos de vista – o dos constitucionalistas e o
pessoal. Na sequência do que manifestei na primeira secção deste documento, informo
que a coluna do «Entendimento dos constitucionalistas» resulta da apreciação
que faço à sua atuação. As notas explicativas respeitantes à coluna das
observações apresentam‑se em anexo a este documento.
C.2. Princípio da não retroatividade
A maioria dos juristas tem interpretado este princípio como a impossibilidade de se aplicarem novas leis a situações cujo direito já foi iniciado. Tal interpretação está em linha com a que eles empregam para o princípio da confiança. Para mim, a efetivação jurídica do princípio da não retroatividade traduz algo materialmente diferente: significa que não se podem aplicar novas leis aos factos já consumados e – questão essencial – consumidos.
A adoção
direta e impensada do princípio da não retroatividade teve o resultado vertido
na lei de 2011 e referida em anexo, nas observações relativas ao segundo
exemplo constante do quadro da anterior subsecção, ou seja, as novas regras das
indeminizações por despedimento produziram efeitos (conquanto só até 2013)
unicamente nos contratos futuros; aos contratos anteriores à lei aplicaram‑se
as antigas regras. Como se explicita em anexo, esta versão dos direitos
adquiridos e do princípio da não retroatividade modificou‑se com a lei de 2013,
pelo que, no tento dos próprios constitucionalistas, os direitos adquiridos
passaram, racional e sensatamente, de primeira para segunda ordem. Levando à
letra o princípio da não retroatividade, poderia defender‑se que este foi
violado pela lei de 2013. Continuando a entrar no reino da fantasia das
interpretações jurídicas, haveria argumentos para justificar que a
concretização imediata do princípio faria com que a redução dos quatro feriados
operada com a nova lei laboral aplicava‑se em exclusivo aos contratos novos
ou – retomando o terceiro exemplo inscrito no quadro de
C.1. – que o mesmo tipo de trabalho suplementar seria pago
diferenciadamente consoante a data de celebração dos contratos de trabalho.
Entendo que
existiria retroatividade se e somente se as leis produzissem efeitos não apenas
no futuro mas igualmente no passado já consumado. Nos casos identificados no
último parágrafo, assistir‑se‑ia à violação do princípio da não retroatividade
se: a lei de 2013 relativa ao valor das indemnizações por despedimento fizesse
com que os trabalhadores despedidos antes da data de produção de efeitos da mesma
tivessem de devolver às entidades patronais o que auferiram a mais face ao que
receberiam se o valor fosse calculado segundo a nova lei; se os funcionários
tivessem de recompensar os empregadores pelo facto de outrora terem usufruído
de mais quatro feriados do que agora é possível; e se, para os empregados que
fizeram horas extraordinárias, houvesse lugar a estornos com os patrões por o
trabalho suplementar ter sido melhor remunerado do que atualmente.
Já o
pagamento de uma indemnização resultante de um acidente de trabalho constitui
um facto simultaneamente consumado e consumido. Quando o valor indemnizatório é
pago através de capital, compara‑se aos três exemplos do parágrafo precedente,
ou seja, é impossível fazer um acerto de contas de uma quantia entretanto
recebida e corretamente calculada, pelo que não há lugar a quaisquer efeitos
retroativos. O mesmo acontece quando o valor é pago sob a forma de pensões
porque, como se menciona em anexo, na parte final das observações referentes ao
quarto exemplo apresentado na anterior subsecção, a verba correspondente ao
valor atual da pensão foi integralmente transferida para a seguradora, pelo que
o facto jurídico que originou o pagamento também está consumido.
O caso das
pensões de reforma ou de sobrevivência do regime geral da Segurança Social e da
Caixa Geral de Aposentações é completamente diferente. Os factos que deram
origem ao direito já foram consumados – correspondem, por exemplo, à
passagem à idade legal de reforma por velhice ou à morte do cônjuge – mas
não foram totalmente consumidos – porque não houve externalização
(para outra entidade) da responsabilidade pelo pagamento das pensões nem existe
um montante financeiro suficiente para assegurar o pagamento vitalício das
pensões, o que não acontece, repito, com as pensões de acidentes de trabalho
(cuja responsabilidade pelo pagamento é externalizada para as seguradoras).
Como tal, a aplicação
do princípio da não retroatividade às pensões de reforma ou de sobrevivência
significa exclusivamente que uma eventual alteração do valor futuro das pensões
não tem implicações nas verbas já recebidas; tem impacto unicamente para o
futuro. O mesmo se passa com as subvenções vitalícias dos políticos, com o
abono de família e com o rendimento social de inserção: os montantes vencidos
estão definitivamente liquidados – é este o domínio a que deve
restringir‑se a validade do princípio da não retroatividade – e os
montantes vincendos podem ser objeto de modificação – sobre estes
pode existir retroatividade de efeitos, pois já não se trata duma matéria
jurídica (mas sim política, isto é, a modificação depende somente dos critérios
definidos pelos decisores políticos).
C.3. Princípio da confiança
Do Estado‑providência, apanágio da era do sonho dourado e infinito, pouco mais resta que o nome. A realidade mudou por completo, inevitavelmente. As pressuposições do modelo social europeu estão a desaparecer e a repousar na memória. E como se tal inevitabilidade não bastasse, a perspetiva de futuro negro tem sido agravada com o caminho doentio de quase endeusamento dos direitos adquiridos. Apenas faria sentido evocar a violação do princípio da confiança se os veículos que materializam os direitos adquiridos estivessem adequadamente financiados ou fossem tendencialmente sustentáveis. Como tal não se verifica, a sua evocação é um logro ou então um descuido.
Tem‑se
assistido cada vez mais à predominância do princípio da confiança e à
desconfiança no princípio da expectativa, o que é uma fria imagem do poderio do
passado e do esquecimento do futuro. Sem alarmismos – porque a
realidade é bem mais alarmante do que todos os argumentos mais ou menos
jurídicos –, convém ter presente que, pelo menos em tempos de crise,
direitos adquiridos e futuro são imiscíveis, uma vez que a manutenção dos direitos
adquiridos relacionados com os pagamentos suportados pelo Estado confisca
literalmente o futuro. Com efeito, para financiar os direitos
adquiridos – entendidos na aceção generalizada que tem sido seguida
pelos constitucionalistas – são necessários cada vez mais impostos, o
que torna o nosso País menos competitivo face ao exterior, com as graves
consequências que tal acarreta, nomeadamente o aumento do desemprego e o
enterro da esperança dos portugueses – sobretudo a dos mais novos. É
este o cenário triste e infundadamente conservador que o fundamentalismo dos
direitos adquiridos representa para as gerações vindouras.
Para que os
constitucionalistas consigam desamarrar‑se de alguns vícios de raciocínio, é
imprescindível que os seus entendimentos tenham em conta critérios de
racionalidade. Ademais, creio que, para assegurar as sempre desejáveis
coerência e razoabilidade de entendimentos, eles devem articular o tão amado e
protegido princípio da confiança com o tão órfão e desamparado princípio da
legítima expectativa. O primeiro tem abrangido marcadamente os reformados e
pensionistas, portadores por excelência dos direitos adquiridos; o outro tem
afetado mais a população ativa, que vê o seu futuro cada vez mais a engordar de
vazio. A disfarçável alegria de uns é a indelével agonia dos restantes.
Reconheço
perfeitamente as nefastas consequências sociais causadas pela necessidade
inultrapassável de abandonar a rigidez do princípio da confiança aplicada aos
direitos adquiridos. Contudo, em nome da honestidade, os cidadãos, em geral, e
os constitucionalistas, em particular, não devem esquecer que a dimensão dessas
consequências não é inferior à da que tem sido provocada pela abdicação
permanente do princípio da expectativa. Por diversas razões, e com maior ou menor
dificuldade, compreende‑se – não significa que se aceite, note‑se – que
as expectativas dos mais novos tenham vindo a gorar‑se. Infelizmente, não por
capricho do Homem mas sim por vontade do tempo. Ao invés, incompreensível é a
visão desfocada e parcial dos que defendem os direitos adquiridos sob um olhar
inexplicavelmente desenquadrado da realidade, abstraindo‑se dos ruídos
geracionais que a mesma provoca. Neste aspeto, os constitucionalistas e os
sindicalistas têm andado em sintonia.
Sendo o
respeito pelo primado da boa‑fé um dos barómetros da qualidade democrática, os
portugueses que não profiram em vão a bela palavra «democracia» auto‑obrigam‑se
a ter presente que a boa‑fé é inexistente nos casos da defesa do princípio da
confiança à custa da castração do princípio da expectativa. Lamentavelmente é o
que tem sido encetado com regularidade. É urgente que se reflita no objetivo
imperativo de articular equitativamente o respeito desses dois princípios, sem
julgar que é inconstitucional a flexibilização do primeiro e constitucional a
violação do segundo. Não é por questões de moralidade, mas sim para o bem da
coesão nacional e do futuro de Portugal. Poderá chegar um dia em que a
resignação dos mais novos se esgota. Os sofismas constitucionais
são – entre outros – um dos focos da latente explosão
causada pelas feridas insaráveis da injustiça geracional.
Os
constitucionalistas vêm prescrevendo o princípio da confiança às situações em
que o Estado, sob os pontos de vista técnico e financeiro, assumira compromissos
irresponsáveis. É verdade que, para as pessoas de bem – tal como um
Estado deve ser –, a palavra ou qualquer outro compromisso formal ou
informal valem tanto como uma escritura, e por isso são para honrar. O problema
reside tão‑só no facto sobejamente demonstrável de que o Estado é incapaz de
prosseguir os seus compromissos, pelo menos nos termos outrora assumidos, donde
não resta outra solução viável que não passe pelo humilde reconhecimento da
situação de falência em que se encontra e pela consequente reestruturação dos
compromissos passados.
Reiterando a
minha plena consciência que se trata de um problema sobremaneira delicado,
adianto desde já que as medidas de recuo relativamente à assunção de
responsabilidades devem ser complementadas com outras, estas muitíssimo mais
estruturantes e fraturantes, assentes nos elementares princípios da
proporcionalidade e da solidariedade. Quero acreditar que a nossa democracia já
tem maturidade bastante para definir o seu rumo. Oxalá ela se (re)conheça e
saiba sobriamente o que pretende.
D. Outras reflexões sobre os direitos adquiridos
Em conformidade com o citado neste documento, a defesa cega e insensata dos direitos adquiridos conduz à homologação da discriminação entre os portugueses. Os constitucionalistas estarão cientes que, existindo menos vacas ou vacas mais magras, há menos leite e, logo, menos quantidade de manteiga. Julgo ainda que o seu juízo será capaz de reconhecer que, com menos manteiga disponível, para dá‑la a uns para barrar o pão é preciso tirar a outros o próprio pão. É nesta intransponível metáfora que para alguns constitucionalistas se resumem os conceitos de distribuição geracional e justiça social.
Muitos dos
ilustres barões criadores de opinião têm cerrado fileiras contra os
inconsistentes beligerantes que ousam beliscar os direitos adquiridos.
Constatamos que a atuação daqueles tem sido desprovida de glória; estão
solidamente protegidos por fortes baluartes mas são vulneráveis por ar pois têm
frágeis telhados de vidro. Gostaria de realçar que sinto‑me equidistante
perante ambos – barões e beligerantes.
Por um lado,
considero ignóbil que tais ilustres barões, pertencentes – agora e no
passado – às diversas famílias políticas nacionais, não tenham
suficiente estrutura moral e cívica para reconhecer que o statu quo os favorece. Se as suas convictas e acesas manifestações
de opinião estivessem isentas de conflito de interesses, atribuir‑lhes‑ia todo
o meu profundo apreço; como raramente estão, sou obrigado a ceder‑lhes o meu
sincero desprezo. No fundo, a sua atuação é movida por vis argumentos egoístas.
Se
exprimissem o nobre sentimento de preocupação pelos filhos e netos dos outros,
certamente aqueles barões utilizavam o tempo e as oportunidades que dispõem
para procurar obter soluções justas e equilibradas, que diminuíssem as
vergonhosas desigualdades e discriminações cada vez mais implantadas e
acalentassem uma genuína esperança para os portugueses mais novos. Confesso que
chego a pensar que os mesmos patriotas que em 1974 sonharam (e bem) mudar a
sina do País encontram‑se muito aquém de serem verdadeiros democratas, pois
esgotaram para si as oportunidades por que tanto combateram e das quais têm
beneficiado até ao tutano nas últimas décadas, pouco tendo deixado para as
outras gerações cujo infortúnio foi terem nascido no tempo errado. Humilhante
definição de humanismo; estranha forma de democracia, subalternizada pela
ditadura dos falsos direitos adquiridos.
Por outro
lado, desvalorizo os inconsistentes beligerantes atrás referidos, por não serem
coerentes na tarefa de renovar Portugal. Apesar do invulgar ímpeto e da
louvável intenção de dar nova cara e alma ao País, revelam desarticulação e
frouxidão, motivos suficientes para se poder ajuizar, sob o olhar mais objetivo
possível, que não servem de referência para os portugueses. Por importantes que
sejam, tomam‑se medidas frequentemente avulsas e, na melhor das hipóteses,
ocasionalmente justas.
Mexer nos tão
apregoados direitos adquiridos é digno de registo, é certo, por constituir um
sinal de luta contra alguns interesses instalados. No entanto é deveras
insuficiente. Não tem havido a ambição necessária para ir além e mais a fundo e
derrubar os bastiões silenciosa mas solidamente edificados. Aí existe um mar de
mundos por conquistar. Haja vontade e coragem; e não falte também espírito
patriótico de todas as partes para mudar o que tem de ser reformulado, sem que
cada um olhe isoladamente para o seu umbigo.
Entretanto, o
povo vai‑se iludindo e definhando, décadas a fio, nas habituais incessantes
guerrilhas e angustiosas batalhas entre os barões dos interesses e da utopia e
os beligerantes das intenções e da demagogia, sem nunca ver o fumo branco que
anuncie a vitória da guerra dos ideais e do futuro. Cada povo tem o que merece.
Enquanto orgulhoso português – não português orgulhoso –,
acredito, juro e aposto que merecemos mais do que exigimos e muito mais ainda
do que nos oferecem.
Daí que, em
último recurso e desespero de causa, preconize a opinião de que é bem‑vinda a
imposição doutrinária e irrefletida dos constitucionalistas. Esta será
preferível à constante e infindável indefinição do nosso trajeto, por ter a
vantagem de poder obrigar os decisores políticos a zerar o modelo que tem vindo
a ser trilhado nas últimas décadas. Há males que vêm por bem. Feitas as contas,
renascer das cinzas será porventura uma (des)graça que nos pode cair da
fortuna; tornar‑nos‑á mais fortes e fraternos. Tentemos recuperar enfim o tempo
perdido.
Notas explicativas (relativas ao quadro
constante de C.1.)
(a) Não
oferecerá qualquer dúvida que o direito à segurança e higiene no trabalho não
reveste o caráter de direitos adquiridos.
(b) O
direito à indemnização por despedimento foi, conforme indicado no início deste
documento, objeto de outro texto, tendo nele sido explicadas as consequências
das leis de 2011 e 2013 (que alteraram o valor das compensações
indemnizatórias). Com a legislação de 2011 vingou a perspetiva
clássica – tanto jurídica como sindical – de considerar,
por um lado, que a lei só produzia efeitos para os contratos de trabalho
futuros e, por outro, que para os contratos anteriores a esse diploma vingavam
as regras vigentes até então. É o que se pode designar por direitos adquiridos
puros (ou de primeira ordem).
Não obstante, a posterior legislação de 2013 permitiu descer
o nível de qualificação dos direitos adquiridos – para direitos
adquiridos de segunda ordem –, ao estabelecer que aos contratos antigos se
aplicam regras menos favoráveis do que as existentes à data de produção de
efeitos dessa lei. Mediante a figura do congelamento da antiguidade no momento
da entrada em vigor do diploma, os constitucionalistas acabaram por reconhecer
aquela descida de nível, o que para mim foi uma surpresa total por representar
uma racional inflexão de interpretação.
(c) Apesar
da natureza pecuniária do direito referente à remuneração do trabalho
extraordinário, não se levanta o problema dos direitos adquiridos. O legislador
pode mudar as regras remuneratórias na altura que quiser, as quais terão
efeitos daí em diante sobre todos os trabalhadores, sejam antigos ou novos.
(d) Entre
os exemplos apresentados, o direito ao recebimento de uma pensão resultante de
acidente de trabalho é o único em que defendo tratar‑se de diretos adquiridos
de primeira ordem. Ainda que partindo de bases distintas, creio que os
constitucionalistas e eu temos idêntico entendimento. Com efeito, enquanto os
constitucionalistas realçarão a forma de pagamento – portanto,
assumirão que, revestindo aquele direito a natureza de pensões, os respetivos
beneficiários já obtiveram o direito vitalício ao seu pagamento e como tal são
direitos adquiridos de primeira ordem –, eu enfatizo o regime de
financiamento intrínseco às pensões por acidente de trabalho – regime
de capitalização, no caso em presença.
A opção para distribuir ao longo do tempo o montante de uma
indemnização decorrente de um acidente de trabalho prende‑se unicamente com
razões económicas e sociais relacionadas com a vantagem de diluir o
consumo – está subjacente que, mais tarde ou mais cedo, o valor da
indemnização destinar‑se‑á ao consumo –, para atenuar o risco de
dependência acrescida resultante da incapacidade provocada pelo acidente. Se
não houvesse tal opção, o pagamento seria efetuado de uma só
vez – sob a forma de capital –, donde não se colocava sequer a
dúvida acerca da existência ou não dos direitos adquiridos, pois o direito
esgotava‑se no exato momento da liquidação da indemnização.
Assim, a forma de pagamento não deve relevar para o efeito,
dado que o direito em causa tem características indemnizatórias. O que deve
prevalecer, como realcei, é a lógica de capitalização que está intrínseca ao
financiamento da pensão. Tenha‑se presente que, quando uma determinada pensão
foi adquirida a favor de um sinistrado de um acidente de trabalho, entregou‑se
previamente à seguradora a totalidade do valor atual da mesma e dos encargos de
gestão que lhe estão associados, ou seja, transferiu‑se‑lhe na íntegra o
montante, descontado financeira e atuarialmente, afeto à responsabilidade com o
pagamento vitalício da pensão.
(e) O
direito a uma pensão de reforma ou de sobrevivência paga pelos sistemas
públicos de segurança social, abrangida em concreto seja pelo regime geral de
Segurança Social, seja pela Caixa Geral de Aposentações – regimes
afetos, grosso modo, ao setor privado e ao setor público,
respetivamente –, é um dos domínios onde se denota uma evidente
divergência de entendimentos. Os constitucionalistas defenderão que as pensões
de reforma ou de sobrevivência estão salvaguardadas pelos direitos adquiridos
de primeira ordem e, como tal, não são passíveis de qualquer redução, atenta a
visão obsessiva do princípio da confiança – convém contudo não
esquecer que nos últimos tempos a mesma visão não tem sido seguida, dados os
inúmeros episódios noutras áreas que comprovam o regular desrespeito ou
esquecimento desse princípio. Ao invés, eu sou dos que considera – pelas
razões seguidamente expostas – que se está diante de direitos
adquiridos de segunda ordem, resultando daí a possibilidade de diminuir o valor
das pensões. Enquadro‑os nos direitos de segunda ordem, em virtude da
necessidade inadiável de se estabelecer um equilíbrio e uma complementaridade
permanentes entre os princípios da confiança e da racionalidade. O primeiro é
sobretudo jurídico; o segundo é essencialmente económico.
A meu ver, para os constitucionalistas o princípio da
confiança constitui uma ilusão intocável, inquestionável e posta numa redoma, e
como tal pode estar desligado da realidade. Creio que eles não se interessam se
subsistem ou não condições para assegurar o pagamento das pensões. Eis o motivo
por que os conceitos de capitalização e valor atual seriam fundamentais para a
tomada de decisões sensatas, eficazes e justas. Ao contrário do que acontece
com as pensões resultantes de acidentes de trabalho – em que, tal
como se explicou, à data do primeiro pagamento existe a acumulação prévia do
montante correspondente a todos os fluxos financeiros associados ao pagamento
vitalício –, as pensões do regime geral de Segurança Social e da Caixa
Geral de Aposentações funcionam em regime de repartição (ou pay‑as‑you‑go).
Este regime assenta no pressuposto que há uma solidariedade e
um equilíbrio intergeracionais, ou melhor, que as contribuições dos
trabalhadores no ativo e das entidades patronais são suficientes para financiar
as pensões dos atuais reformados e pensionistas. Nada mais falso pois, como a
generalidade das pessoas tem conhecimento, o nosso sistema de
repartição – à semelhança do de vários países
ocidentais – enferma de várias entorses estruturais que se vêm
agravando nas últimas décadas, em especial de índole demográfica (devido em
grande parte ao aumento generalizado da esperança de vida), laboral (fruto do
efeito das transformações tecnológicas e organizacionais na libertação de mão
de obra) e, consequentemente, financeira (dados os avultados défices dos
sistemas públicos de segurança social). As restrições financeiras acabam por
resumir toda a problemática da insustentabilidade do regime de repartição,
visto que há a necessidade crescente de o sistema de pensões ser financiado não
apenas mediante as contribuições para a segurança social por parte dos
assalariados e das entidades empregadoras, mas também pelos cidadãos,
anualmente, por via de impostos (i.e.,
através do Orçamento do Estado) – não sendo todavia de excluir a
emissão de dívida para suprir os défices. Os défices sistemáticos registados no
sistema de pensões demonstram o nítido incumprimento do pressuposto de
solidariedade e equilíbrio intergeracionais atrás indicado. É por tudo isso que
se está em presença de direitos adquiridos se segunda ordem.
Seriam direitos de primeira ordem se o regime de repartição
fosse financeiramente autossuficiente e assim continuasse válido o tão
proclamado contrato geracional que lhe subjaz; ou então – situação
imaginária – se as entidades públicas responsáveis pelo pagamento das
pensões dispusessem dos montantes necessários correspondentes ao valor atual
das pensões, isto é, se houvesse a prévia acumulação do dinheiro necessário ao
cumprimento dos compromissos futuros com o pagamento das pensões.
Independentemente dos repetitivos sinais de inviabilidade e iminente colapso do
sistema de pensões em vigor, os constitucionalistas, ao continuarem
acerrimamente a considerar o direito às pensões como direitos adquiridos de
primeira ordem, estão a assumir que esse sistema permanece nas mesmas condições
das existentes quando foi criado. Se a situação não fosse preocupante, poderia
admitir‑se que eles têm manifestado um forte saudosismo da época áurea de há
mais de meio século, fazendo crer a si mesmos que a realidade não mudou. O que
se passa na verdade é bem diferente: revelam coletivamente um grave problema de
deslocamento da retina que os impede de observarem, sob diferentes perspetivas,
o tempo em que estão inseridos.
(f) Várias
observações tecidas em relação ao direito associado às pensões de reforma ou de
sobrevivência são extensíveis ao direito relativo às subvenções vitalícias
apresentadas na secção B do presente documento. A grande diferença de entendimento
reside no facto de eu enquadrar este último direito num nível inferior no
âmbito dos direitos adquiridos, por as subvenções em causa serem financiadas só
pelo erário público, por meio de transferências do Orçamento do
Estado – tal como os vários subsídios que o Estado concede, como por
exemplo o abono de família (AF) e o rendimento social de inserção (RSI).
Em substância, somente o horizonte temporal de pagamento
distingue as despesas a cargo do Estado relacionadas com as tais subvenções das
que são de igual modo suportadas por si com o AF e o RSI. O regime especial das
subvenções previu o pagamento incondicional e vitalício de uma pensão, ao passo
que com o AF e o RSI o pagamento é condicional – condicional ao
rendimento do agregado familiar, nos dois casos, e também à idade das crianças
e dos jovens estudantes, no caso do AF. Assim sendo, a legitimidade que o
Estado dispõe para decidir a redução drástica ou até a eliminação do AF e do
RSI – cenários teóricos e radicais, meramente ilustrativos – é
extensível, em rigor, às subvenções dos políticos (incluindo as dos juízes do
Tribunal Constitucional).
Todos os direitos decorrentes de atribuições pecuniárias cujo
financiamento provém apenas do Orçamento do Estado – tais como as
subvenções vitalícias, o AF e o RSI – têm, na minha opinião, o grau
de direitos adquiridos de terceira ordem, independentemente da natureza e da
designação que tenham. Deduzo que alguns constitucionalistas entendam (de forma
errada) que, em matéria de direitos adquiridos, as subvenções
vitalícias – não estou seguro que estendam o entendimento ao AF e ao
RSI – estejam a par das pensões de reforma ou de sobrevivência e
mesmo das pensões por acidentes de trabalho, quando as realidades subjacentes,
em concreto no que se refere ao regime de financiamento, são totalmente
diferentes entre si, razão pela qual enquadro os três tipos de direitos em
causa em diferenciados níveis de direitos adquiridos. A título informativo, ou
seja, abstraindo‑me de qualquer menção apreciativa ou depreciativa sobre a
decisão política tomada, convém mencionar a intenção, prevista no Orçamento do
Estado para 2014, de cortar 15% nas subvenções vitalícias.
(1) Agradeço ao Paulo J.S. Barata pela utilidade dos
seus comentários em relação ao conteúdo e à organização deste documento.
(2) FRES - Fórum de Reflexão Económica e Social.
(3) Os ex‑Presidentes da República beneficiam de um
outro regime especial de subvenções mensais vitalícias.
(4) Aliás, a criticar a criação dessas subvenções, o
mesmo teria de fazer com a bonificação que aumenta em 15% o tempo de serviço,
para efeitos de aposentação no âmbito da Caixa Geral de Aposentações, dos
funcionários que integram, entre outras carreiras profissionais, as
organizações policiais e as corporações de bombeiros, como forma de reconhecimento
da perigosidade das funções desempenhadas.
(5) Na mesma lei foi
revogada a disposição vigente desde 1987 referente ao tempo de serviço prestado
pelos autarcas em regime de permanência de funções. Aí se estabelecia que a
antiguidade era contada a dobrar, como se o serviço tivesse sido efetuado nos
quadros do Estado ou de outra entidade patronal, até ao limite máximo de 20
anos de serviço, se fossem cumpridos seis anos, seguidos ou não, no exercício
das funções. Não me pronuncio igualmente sobre se essa revogação foi uma boa ou
má decisão.
(6) Situação similar
acontecerá – voltando à penúltima nota de rodapé – com os
bónus de tempo de serviço concedidos nomeadamente aos polícias e aos bombeiros,
pois pretende‑se que o acréscimo bonificado de antiguidade seja elegível apenas
para o serviço prestado até ao final de 2013. Por ora, a proposta de corte na
bonificação não abrange os militares nem o pessoal das missões humanitárias e
de paz colocados no estrangeiro.
25
de outubro de 2013
